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DELITO CONDUCCIÓN BAJO EFECTOS ALCOHOL. TENTATIVA.

 

Comentamos hoy la interesante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 11 de febrero de 2020, por lo que se resuleve un recurso de Casación interpuesto por la defensa del acusado por conducir su motocicleta bajo los efectos del alcohol, imputándole el delito del artículo 379.2 en grado de tentativa.

 

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Queda probado y así se declara que sobre las 3'10 horas del día 24 de Diciembre de 2.017 el acusado Salvador mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose con unos amigos en las inmediaciones de la calle Sirenas de esta Capital, a través de la correspondiente aplicación, activó y alquiló desde su terminal la motocicleta Torrot Muvi de la empresa de alquiler "Muving", matrícula ....-CJB, llegando a sacar el vehículo de su estacionamiento y ponerse el casco reglamentario, intentando conducirlo y circular con él, en el momento en que fue sorprendido por una dotación de la Policía Local.
Salvador se encontraba en el momento de los hechos bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, presentando claros síntomas de embriaguez, que lo incapacitaban para conducir sin riesgos, tales como la deambulación inestable y oscilante, el fuerte aliento a alcohol, hablar inadecuado con repetición de frases o ideas, ojos brillantes y pupilas dilatadas; y; tras ser requerido se sometió de forma voluntaria a la prueba de alcoholemia que arrojó un resultado positivo de 0'74 y 0'76 miligramos de alcohol por litro de aire expirado en las dos mediciones practicadas
."
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo CONDENAR y CONDENO A Salvador como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de MULTA DE DOS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS ( 300 EUROS ) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE UN MES DE PRIVACION DE LIBERTAD, Y, A LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE CUATRO MESES; así como al pago de las costas procesales."

 

La defensa recurrio ante la Audiencia Provincial que confirmo la sentencia de instancia, sinedo pues que se recurre ante el Tribunal Supremo.

 

Lo interesante de esta sentencia es el análisis efectuado por el Tribunal Supremo sobre si existe o no la posibilidad de que se produzcan delitos en grado de tentativa en aquellos delitos que son de peligro abstracto como lo es el de la conducción bajo los efectos de alcohol o drogas.

 

En el supuesto ahora analizado, se evidencia una tasa de alcohol por encima de la prevista en el artículo 379.2 del CP, lo que hace presumir, con presunción legal, tanto su incapacidad para manejar un vehículo de motor como la peligrosidad de su acción de conducir, sean cuales sean las circunstancias concretas -0,74 y 0,76 miligramos de alcohol por litro de aire expirado en las dos mediciones practicas-, además, de la sintomatología compatible con un estado de embriaguez. Pero estamos ante un problema de tipicidad, el recurrente aduce que al no consumarse el delito -ausencia de conducción- no puede afirmarse que la conducta llevada a cabo por el mismo sea típica, quedando extramuros del derecho penal.
En primer término, debemos de analizar que debemos entender por conducción, en el sentido del art. 379.2 CP, precepto que comparte ese verbo nuclear típico con varias de las infracciones encuadradas en este capítulo IV del Título XVII, del Libro II del Código Penal ( arts. 379 a 385 ter CP).
Como decíamos en la sentencia citada 436/2017, de 15 de junio, el ordenamiento penal no ofrece al intérprete una definición propia de qué debe entenderse por conducción de un vehículo de motor. Auxilia en esa indagación la normativa administrativa, llegando a la conclusión en la misma de que "Con ese entorno normativo como telón de fondo podemos afirmar que, desde un punto de vista administrativo, "conducir un vehículo a motor o un ciclomotor" es la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza.
Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "conducir", es "guiar un vehículo automóvil" (acepción quinta). Y el Diccionario del Español Jurídico define la conducta "conducir un vehículo a motor o un ciclomotor" como "guiar un vehículo a motor o un ciclomotor manejando los mecanismos de dirección e impulsión del mismo, o solo los de dirección si se cuenta con inercia". Es prescindible a los efectos de este recurso pronunciarse sobre la discutida cuestión de si el vehículo debe desplazarse auto propulsado para que podamos hablar de conducción (vid. SSTS de 23 de septiembre de 1964, 27 de septiembre de 1968 y 15 de octubre de 1968). Es tema no totalmente pacífico.
La idea de movimiento o desplazamiento está implícita en la noción de "conducir", (STS de 15 de octubre de 1986). En las primeras acepciones del Diccionario de la RALE aflora esa idea: "conducir: "1. Llevar, transportar de una parte a otra. 2. Guiar o dirigir hacia un sitio".
La acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa forma unas mínimas coordenadas espacio-temporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas (...)
El art. 379.2 CP exige, un movimiento locativo, cierto desplazamiento, pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción.".
En el relato de hechos probados se hace constar que el acusado a través de la correspondiente aplicación, activó y alquiló desde su terminal una motocicleta de la empresa de alquiler "Muving", "llegando a sacar el vehículo de su establecimiento y ponerse el casco reglamentario, intentando conducirlo y circular con él, en el momento en que fue sorprendido por una dotación de la Policía Local". El relato resulta en cierta medida contradictorio, puesto que en primer término refiere un desplazamiento de la motocicleta, pues el acusado consiguió sacarla "del establecimiento", aunque no se hace constar el modo en que ello tuvo lugar y, posteriormente, habla de intento de conducción y circulación, por lo que podríamos entender que hubo movimiento de la motocicleta, aunque fuera escaso, lo que en principio nos haría preguntarnos, si esa conducta por sí misma ya integraría el tipo penal consumado, aunque el Tribunal, al igual que el Juez de lo Penal, declaran que no hubo conducción, sino "intento de conducción y circulación", extremo que no podemos rectificar porque ello implicaría una clara infracción del principio que prohíbe la reformatio in peius.
Partiendo de lo anterior, y respetando la ausencia de conducción que la Sala declara acreditada, debemos preguntarnos si los hechos declarados probados integran la tentativa del delito por el que viene condenado el recurrente, y si esa forma imperfecta es viable en los delitos de riesgo abstracto.
En el tema planteado la solución dada por Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es contradictoria, así a favor de la posibilidad de aplicar la tentativa encontramos, entre otras, las SSAP de Barcelona (Sección 2) 246/2019, de 9 de julio, o la de Tenerife (Sección 2) 437/2010, de 25 de noviembre, y en contra, considerando la conducta atípica las SSAP de Gerona 690/2014, de 5 de diciembre y de Tarragona 324/2012, de 28 de junio. Por otro lado, este Tribunal no se ha pronunciado expresamente al respecto, lo que conforme apuntábamos en la sentencia 652/2019, de 8 de enero, implica interés casacional.
Si bien es cierto que en la Jurisprudencia de este Tribunal no existe una resolución expresa sobre la cuestión planteada, sí encontramos un pronunciamiento obiter dicta al respecto en la sentencia 436/2017, de 15 de junio, cuando, tras afirmar que sin movimiento no hay conducción, sin que sea necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto, considerando que los actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas, la Sala añadió "más allá de que algunos casos muy singulares y de poco frecuente aparición en la praxis de nuestros tribunales (el vehículo no consigue ser arrancado pues se cala tras el intento de ponerlo en marcha; desplazamiento nimio por un garaje particular...) puedan ser ajenos al tipo penal por razones diversas que no son del caso analizar ahora.". Del citado pronunciamiento, la conclusión que se extrae, es que los intentos de conducción deben ser considerados atípicos.

 

Según lo expuesto, debemos entender que la conducta será delictiva si concurren los dos elementos que integran la comisión de este delito de peligro abstracto, la conducción del vehículo de motor y ciclomotor, y el resto de presupuestos del tipo objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas. Pero, además, se requiere para que ello sea así, una peligrosidad real para usuarios potenciales que ha de determinarse mediante un juicio hipotético, peligrosidad que se puede identificar con la idoneidad de la acción.
Para la resolución de la cuestión planteada debemos partir de que en el delito del art. 379 se anticipa la tutela penal, lo que implica una expansión de la acción del ordenamiento punitivo que pretende adelantarse a la generación de riesgos manifiestos, lo cual ya es de por sí controvertido, la punición de la tentativa en este delito desnaturaliza definitivamente la tutela penal, hasta llevara a hipótesis irracionales por exceso, porque estamos precisamente ante el castigo de la fase previa a la real afectación del bien jurídico, mediante un juicio de idoneidad ex ante, sin desvalor del resultado, ya que todas las tentativas punibles son ex ante peligrosas, aunque ex post todas ellas se revelen incapaces de consumación.
La doctrina más destacada ha puesto de relieve que en el delito de peligro abstracto del art. 379 del CP con la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas los bienes individuales que entran en el radio de posible eficacia causal de la conducta son concretos al ser identificables (la vida y la salud de las personas) pero lo que sucede es que no hay objeto material al no recaer la conducta físicamente sobre la vida o la salud de ninguna persona concreta, así pues, lo que falta en este delito al igual que en la tentativa inidónea no es un bien jurídico individual sino un objeto material aptos para operar como sustrato material del interés tutelado. Así mismo apuntan que es equiparable la estructura objetiva de los delitos de peligro abstracto con la de la tentativa inidónea, lo que dificulta la tarea de apreciar tentativa en ellos, por cuanto la punición de una "tentativa de una tentativa inidónea", o la punición del "riesgo del riesgo" llevaría al castigo de una conducta ex ante no objetivamente peligrosa para ningún interés individual.
Sobre la base anterior, y partiendo de que al Derecho Penal solo le compete la protección de los ataques más graves contra los intereses socialmente más relevantes, que los delitos de peligro abstracto del art. 379 del CP, suponen un nuevo marco penal, como instrumento preventivo que tipifica infracciones formales, que pueden entrar en fricción con principios básicos del Derechos Penal: lesividad, proporcionalidad, intervención mínima..., y que, especialmente el legislador ha convertido en delitos consumados de peligro conductas que pudieran ser punibles como tentativa, debemos concluir afirmando que en este tipo de delito no cabe la tentativa, sin que las teorías sobre la autonomía de los bienes jurídicos supraindividuales pueda llegar al extremo de permitir confeccionar una tentativa de un peligro abstracto cuando, como ocurre en el presente caso, la conducta peligrosa para el valor supraindividual sea inofensiva para el valor individual, nos encontraríamos, ausente la propia posibilidad de imputación objetiva, ante un supuesto de una tentativa irreal.
En consecuencia, en el caso analizado, la conducta descrita en el relato fáctico es atípica, sin que quepa una punición del "riesgo del riesgo", entendemos que, supuestos como el analizado o similares, tales como entrar en un vehículo o subirse a un ciclomotor, sin llegar a accionarlo, sin llevar a cabo alguna conducta relativa al verbo típico "conducir", no puede considerarse como tentativa del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, por muy alta que sea la tasa de alcoholemia en el sujeto, ya que lo decisivo sobre esta forma imperfecta es la realización de actos de conducción, no que el sujeto se encuentre bajo los efectos de estas sustancias.
Los actos previos llevados a cabo por el acusado -alquilar desde su terminal móvil una motocicleta, sacar el ciclomotor del estacionamiento y ponerse el casco reglamentario-, sin conducir o circular con el mismo, son actos preparatorios impunes, ya que no se trata de actos que inciden directamente en la realización del verbo activo que rige la figura delictiva "conducir". Al respecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que "la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva. En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva." ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero y 428/2016, de 19 de mayo).

 

Agustín Zamarro Mogarra

 

Abogado Penalista

 

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